共有土地分割與抵押權
一、 前言
共有人以其土地之應有部分為擔保，設定抵押權向金融機構及他人借款，為我國社會所常見，亦為司法實務所肯定，但共有人以其共有土地應有部分設定抵押權後，該土地分割時，該抵押權不因此而受影響，即該抵押權仍存在各共有人分得土地上，惟債務人以外之共有人，於共有人以其應有部分設定抵押權向他人借款時，既未同意，在土地分割後，所分得之土地復仍有抵押權存在，對非債務人之共有人而言，自屬處於不利之情狀，在98年7月23日施行之修正民法第824條之1第2項，嘗試解決土地分割後，共有人與抵押權人間之利益衡突，本文主在簡介該規定，並提出該適用上可能產生之問題。
二、 <![endif]>民法第824條之1第2項規定簡述
按98年7月23日施行之修正民法第824條之1第2項規定，應有部分有抵押權或質權者，其權利不因共有物之分割而受影響。但有下列情形之一者，其權利移存抵押人或出質人所分得之部分：一、權利人同意分割。二、權利人已參加共有物分割訴訟。三、權利人經共有人告知訴訟而未參加者。另土地登記規則第107條規定「分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上。但有下列情形之一者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上：一、抵押權人同意分割。二、抵押權人已參加共有物分割訴訟。三、抵押權人經共有人告知訴訟而未參加。」
是以依民法前開規定，共有人如以其應有部分設定抵押權時，該抵押權並不會因土地共有物分割而受影響，即該抵押權仍存在於系爭土地分割後之全部土地上，僅於前開但書所列之情事時，該抵押權始存在於抵押權人所分得之部分，例如甲、乙共有土地，應有部分各二分之一，甲以該二分之一之應有部分向銀行借款設定抵押權，其後甲、乙協議分割，甲分得Ａ部分，乙分得Ｂ部分，如無民法前開但書規定之情事時，依前開土地登記規則之規定，共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上，即系爭土地分割後之Ａ、Ｂ二筆土地均有設定抵押權。
民法第824條之1第2項前揭規定，係因我國就共有物之分割係採「移轉主義」，故應有部分設定抵押權時，於分割時，該抵押權仍存在於分割後各宗土地之應有部分上。但為保護其他共有人之利益，特明定有該條款但書所列情事時，其抵押權則移存於抵押人所分得之部分。
民法前開規定，就法理上言，固有其理由，但是否充分保護抵押人以外其他共有人之利益，則待商榷。
三、 民法第824條之1第2項與共有人利益保護
如前述說明，我國司法實務向承認共有人得以其應有部分設定抵押權(參司法院大法官會議釋字第141號解釋)，然抵押人以其應有部分設定抵押權後，如共有物分割時，該抵押權究應存續於系爭土地所分割之各宗土地上或應存續於抵押人所分得之土地上，則涉及抵押權人及共有人權益之保護。
依民法第824條之1第2項規定，抵押權原則上存續於共有土地分割後之各宗土地上，有但書之情事時，則存續於抵押人所分得之土地上，對抵押權人之保護多於對共有人權益之保護。
對抵押人以外之共有人而言，抵押人以其應有部分設定抵押權時，該共有人並未同意，但其後共有土地分割時，其所分得之土地上，仍存有抵押人設定抵押權之應有部分比例之抵押權，對共有人而言，如抵押人不清償，則共有人所分得之土地有與抵押人所分得之土地同時受拍賣之風險，原抵押人所分得之土地反而不是全部有抵押權，僅按其應有部分比例存續抵押權，其他共有人形同實質上之保證人，惟抵押人以其應有部分設定抵押權時，並不須獲得其他共有人之同意，其他共有人在分割後，反而須負部分清償責任，對共有人權益保護而言，自有不足。
至於民法第824條之1第2項但書之規定，其目的雖在於保護共有人，但該規定是否能充分保護共有人，則尚有疑義。
依民法第824條之1第2項但書之規定，僅在抵押權人同意分割或參與裁判分割之訴訟程序或告知訴訟仍未參與時，該抵押權始移存於抵押人分得之部分，該三情況，在第一種情況，抵押權人掌握完全之決定權，即分割方案須得抵押權人同意，抵押權始移存於抵押人分得之部分，依該規定之結果，如該分割方案如抵押權人不同意，恐難以協議分割。至於另二種情況，則僅適用於裁判分割之訴訟，亦即如所有共有人均同意分割，但抵押權人不同意時，如共有人不願該抵押權仍存續於分割後之各宗土地上，原不須裁判分割之事件，則須提起裁判分割訴訟，以該法院裁判分割之結果，將抵押權移存於抵押人分得之土地上，無可避免的會增加共有人因該裁判分割所增加之費用，對共有人而言，自屬不利。
或有主張如抵押權人在共有物分割，無同意之權限，而一律將抵押權移存於抵押人分得之土地上，則共有人在協議分割時，抵押人可能接受最不利之條件，致其分得之土地價值較應有部分之價值為低，對抵押權之保護，自有不足。惟就此意見，或可考慮，抵押權人在抵押人以應有部分設定抵押權時，就該應有部分應即為適當之估價，且就爾後分割時可能發生之狀況一併考量，自可避免發生因協議分割之結果，抵押人分得之部分價格較低之情況。
四、 <![endif]> 應有部分設定抵押權時，裁判分割訴訟應注意事項
如前開說明民法第824條之1第2項雖對共有人權益之保護尚有不足，惟法院及訴訟相關人士在適用該規定時，仍應注意下列幾點：
(一)放寬裁判分割之要件：依民法第824條之1第2項之規定，裁判分割訴訟以共有人間不能協議為要件，惟在應有部分設定抵押權之共有物分割，共有人雖同意該分割方案，但抵押權人不同意者？應認亦屬無法協議分割，共有人得提起裁判分割訴訟，以法院分割共有物之判決，使抵押權移存於抵押人分得之部分。
(二)應有部分設定抵押權之裁判分割之訴訟，應告知抵押權人參加訴訟：如前開說明，抵押權人參加裁判分割訴訟或受告知而未參加，係共有物分割後，抵押權移存於抵押人分得部分之要件，是以在應有部分設定抵押權之裁判分割之訴訟，應告知抵押權人參加訴訟。
五、 <!>結論
民法第824條之1第2項立法目的雖在調和抵押權人及共有人之利益，惟如前開說明，其對抵押權人利益之保障多於保護共有人權益，立法上可再斟酌。至在實際運作上，法院應放寬准許起訴裁判分割之要件，在應有部分設定抵押權之裁判分割之訴訟，應告知抵押權人參加訴訟，以充分保障共有人之利益。
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